Game Over: Justiça considera inconstitucional os cargos de “Chefes de residências terapêuticas”

Ação foi impetrada pelo Advogado Pena Castro

A juíza da terceira vara de Tupã DRA. Dayane Aparecida Rodrigues Mendes, julgou hoje procedente a Ação Popular movida pelo advogado Dr. Andre Gustavo Zanoni Braga de Castro, considerando a nulidade da Lei Complementar 333 de 05 de setembro de 2017.

A lei criou 5 cargos em Comissão de Chefe de Residência Terapêutica em 2017.

24/04/2019

Julgada Procedente a Ação  Vistos. Trata-se de AÇÃO POPULAR proposta por ANDRÉ GUSTAVO ZANONI BRAGA DE CASTRO, nos termos do artigo 5º, inciso LXXIII, CF/88 em face da PREFEITURA MUNICIPAL DE TUPÃ, na pessoa do Prefeito José Ricardo Raymundo. Aduz em síntese que a requerida através da Lei Complementar nº 333 de 05/09/2017, criou cinco cargos comissionados referindo-se a funções simples, não precisando ser desempenhadas por cargo em comissão, vinculados ao programa residência terapêutica tipo II da Secretaria Municipal de Saúde, sendo tal lei ilegal. Por fim, alegou que esta lei entrou em vigência e atualmente, foi nomeada a pessoa de Bruna Michely Bustamente Januário (portaria 16.605/2017) para ocupar um dos cargos e isso acarretará dano ao Erário Público. Com a inicial vieram documentos, fls.14/40. A tutela de urgência foi indeferida, fls.50/51. Citada, a requerida contestou, fls.58/78. Réplica, fls.101/107. O Ministério Público, como fiscal da Lei se manifestou no sentido de serem afastadas as preliminares aventadas pela requerida, fls.111/1112. Preliminares rejeitadas, fls.113/114. Instrução encerrada -saneador, fls.125. Alegações finais das partes, fls.128 e 129/130. Parecer do Ministério Público, opinando pela procedência da ação, fls.141/146. Convertido o julgamento em diligência (fls. 147/148) para inclusão de parte interessada no polo passivo da demanda, foi noticiado às fls. 165/167 sua exoneração do cargo objeto da lide. À fl. 172 o MP reiterou pela procedência da ação. É o relatório. Fundamento e Decido. Uma vez informada nos autos a exoneração da então ocupante do cargo criado pela lei que se pretende a nulidade, torna-se desnecessária sua inclusão na lide. O feito comporta julgamento antecipado do mérito, uma vez que o processo se encontra devidamente instruído pelas provas documentais que instruem a presente ação popular, não sendo então, necessária a produção de outras provas, nos termos do artigo 355, inciso I do CPC. As preliminares levantadas pela requerida foram rejeitadas, conforme se vê em fls.113/114. Contudo, a fim de evitar eventual cerceamento de defesa ou arguição de nulidade, acrescento ao julgamento da causa. Vejamos. Sabemos que a ação direta de inconstitucionalidade tem o escopo de decidir sobre a adequação das normas infraconstitucionais (lei ou ato normativo) às normas constitucionais, sendo que este tipo de ação é “processo objetivo como um especial processo que se desenvolve no âmbito da jurisdição contenciosa” (Neves, Daniel Amorim Assumpção. Ações constitucionais: volume único/ Daniel Amorim Assumpção Neves – e. Ed. Re., atual. E ampl. – Salvador: Editora Juspodivm, 2018). O que não é o caso dos autos, dada a prescindibilidade da demanda envolvida. A competência deste tipo de ação é do Supremo Tribunal Federal, em controle concentrado de constitucionalidade, porque sua manifestação é garantida pela competência originária (artigo 102, I, a, CF/88). Quanto à ação popular, por sua vez, vale lembrar que seu cabimento pode ser dividido em três: “a) anulação de ato lesivo ao patrimônio publico ou de entidade de que o estado participe; b) anulação de ato lesivo à moralidade administrativa (ato do poder público em questão que reflete neste prisma) e c) anulação de ato lesivo ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural”. (Neves, Daniel Amorim Assumpção. Ações constitucionais: volume único/ Daniel Amorim Assumpção Neves – e. Ed. Re., atual. E ampl. – Salvador: Editora Juspodivm, 2018). Com isso temos a tutela dos bens materiais que compõem o patrimônio publico, bem como os bens imateriais. É o caso dos autos. Superados estes entraves existentes nos autos, rejeito todas as preliminares aventadas pela requerida. Passo à análise do mérito. Inicialmente a competência desta ação é originária de primeiro grau de jurisdição, não importando a autoridade que figure como réu na ação. Vale destacar que o Administrador Público detém o poder de discricionariedade, sendo que este não pode realizar atos pautados sob as beiras de seus interesses particulares ou contrário ao Interesse Público/Coletividade, o qual é a “alma” da Administração Pública; sendo que tais atos estão pautados debaixo de regras de direito público. Como é pacífico na doutrina e na jurisprudência, tantos os atos vinculados como os discricionários podem ser objeto de ação popular, valendo-se da analogia da ideia de ilegalidade e abuso de poder constante do artigo 5º, inciso LXIX, da CF/88. O que fora relatado acima é o caso dos autos, no momento em que a Municipalidade local editou a Lei Complementar nº 333 de 05/09/2017, criando cargos comissionados sem necessidade, afrontando claramente a constituição no que diz respeito ao artigo 37, “Caput” (princípios da Administração Pública que todos devem os Administradores devem seguir) e inciso V, in verbis: “as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento”.(meu grifo). É a exceção que a lei autoriza. A contratação de servidor pela Administração deverá ser feita por concurso público, para garantir a lisura e impessoalidade do administrador na contratação de pessoal e se isso não for feito, acarretará afronta ao artigo 37, incisos I e II da CF/88, ocorrendo em ilegalidade/ilegitimidade de ato ou lei feito pelo Poder Público. Estamos diante então da regra, sendo que não há nos autos a incidência da exceção prevista pela propria Carta Magna à contratação de pessoal em comissão, como dispõe o artigo 37, inciso V, da CF/88, nem nos casos de contratação temporária, o qual é dispensado o concurso público devido a calamidade pública e urgência decorrente de fenômenos da natureza, conforme preceitua o artigo 37, inciso, IX, CF/88. A simples leitura da lei anexada os documentos de fls.16/18 dá a entender a presente afronta à moralidade administrativa com incidência em prejuízo ao erário (patrimônio público como um todo computado) (fls.22- nomeação da pessoa de Bruna Michely Bustamente Januário (portaria 16.605/2017)). O caso apresentado mostra o desvio do padrão legal do Administrador no exercício do poder discricionário estatal, que não poder ser exercido sem qualquer espécie de controle do Poder Judiciário. Acrescente-se a esse ideia que a exigência de motivação na prática de tais atos, o próprio mérito do ato administrativo pode ser objeto de análise em sede de ação popular, já que a discricionariedade não permite contradição com o ordenamento jurídico, tampouco o desatendimento ao interesse público especifico do ato praticado (STJ- MS 9.944/DF e STF AO 772/MC/SP). Em reforço, com o que foi escrito nas linhas acima, o binômio ilegalidade-lesividade da lei complementar impugnada se mostra incidente. A moralidade administrativa é direito de toda pessoa que compõe o Estado Brasileiro, e, com a conduta do Administrador em aprovar a referida Lei Complementar conspurcou este princípio e este tipo de conduta é ilegal/ilícita. Com efeito, acolho na integralidade o parecer do membro do “Parquet” o qual atuou como fiscal da ordem jurídica, apontando com maestria os pontos relevantes do mérito desta demanda judicial. De qualquer angulo que se olhe a questão demandada neste processo, a procedência do pedido que se impõe. ISTO POSTO, nos termos do artigo 487, inciso I do CPC, julgo PROCEDENTE o pedido formulado na ação popular movida por ANDRÉ GUSTAVO ZANONI BRAGA DE CASTRO em face de PREFEITURA MUNICIPAL DE TUPÃ, na pessoa do Prefeito José Ricardo Raymundo e declaro a nulidade da Lei Complementar 333 de 05 de setembro de 2017.